La banca deberá devolver la cláusula suelo con retroactividad

Artículo 7 No incorporación

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Artículo 8 Nulidad

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Cuarto.- Descendiendo a nuestro caso concreto, tenemos que analizar si la incorporación de la cláusula controvertida se llevó a cabo en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación , y una forma de superar este control es, según el f. 202 de la STS de 9 de mayo , el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ( "(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor" ).

Hay que aclarar que según el artículo 1.2 de la OM de 5 de mayo de 1994, la misma sólo era aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria en los que el prestatario fuera una persona física, lo que no ocurre en este caso, siendo necesario diferenciar aquellos casos en los que el contrato se celebra con un consumidor, en los que se debe exigir a las entidades bancarias que sean escrupulosas en el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que la cláusula quede incorporada correctamente al contrato, es decir: folleto informativo, oferta vinculante e intervención notarial, conforme a la OM de 5 de mayo de 1994; de aquellos casos en los que el contrato no se celebra con un consumidor, en los que basta con que la redacción de la cláusula sea clara y que la entidad bancaria acredite que el prestatario tuvo la oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula a la firma del contrato.

En este sentido se pronuncia también la SAP de Girona, de 26 de marzo de 2015 , citada más arriba, cuando dice "Para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (a) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (b) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo "que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica [...] como la carga jurídica" de la cláusula, y que la información suministrada le permita tener "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Este doble control supone, para las entidades bancarias demandadas, como la que ahora nos ocupa, una fuerte carga probatoria en orden a haber proporcionado al cliente una amplia información sobre la evolución de los tipos de interés, junto con alguna simulación.

Sin embargo, esas circunstancias rígidas probatorias se hacen mas flexibles cuando el demandante es una persona jurídica o sociedad , como acontece en este recurso y ello: a) porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa -aun a modo de obiter dicta - al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; b) porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como "cualquier persona física o jurídica" , añadiendo que"podrá ser también un profesional "; y c) porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677) , el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las"personas jurídicas ", si bien únicamente cuando"actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

En cuanto a la posibilidad de extender esta doble protección a las personas jurídicas, podemos traer a colación el Auto de 30 de septiembre de 2014 del TS , resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación. Pues bien, la Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013,"precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores".

Dicha postura se antoja, hasta cierto punto, lógica, si partimos de la siguiente premisa: no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) , a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el "paraguas" de protección del consumidor. ".

Quinto.- Analizaremos en primer lugar el control de incorporación.

En cuanto a la redacción de la cláusula TERCERA BIS I.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.- de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de 30 de marzo de 2.007 "El tipo de interés obtenido no podrá ser superar el tipo de interés VEINTIOCHO POR CIENTO ni ser inferior al CUATRO CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO NOMINAL ANUAL ." , y si bien es verdad que figura en negrita y subrayado exclusivamente el tanto por ciento y que se introduce con otras cláusulas de distinto sesgo, entendemos que esto no constituye ningún obstáculo para la comprensión de la cláusula por alguien que no ostenta la condición de consumidor sino que actúa con la finalidad de intervenir en el mercado, que firma el préstamo como fiador, y que además, es administrador de una entidad que tiene por objeto social el negocio inmobiliario. En definitiva, no es creíble que una persona en la que se dan las anteriores circunstancias y las que hemos referido en el fundamento de derecho primero no pueda entender el sentido de la cláusula transcrita.

Y por último, en dicha escritura de préstamo, el Notario hace constar: "Los comparecientes manifiestan haber quedado debidamente informados del contenido del instrumento y presta su libre consentimiento, de cuyas manifestaciones, yo, el Notario, doy fe.

Les permito la lectura de esta escritura por su elección, después de advertidos de la opción del artículo 193 del reglamento Notarial ; hacen constar su consentimiento y la firman conmigo, el Notario.".

Por tanto, el adherente tuvo la oportunidad de conocer la cláusula en el momento de la celebración del contrato, y prestó su conformidad con la misma.

Así pues, en base a lo expuesto, debemos considerar superado el control de inclusión de la cláusula TERCERA BIS I.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.- de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de 30 de marzo de 2.007 "El tipo de interés obtenido no podrá ser superar el tipo de interés VEINTIOCHO POR CIENTO ni ser inferior al CUATRO CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO NOMINAL ANUAL ." en los términos exigidos por el artículo 5, puesto que la cláusula no es oscura, ni ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión para alguien no ajeno al mercado inmobiliario, y por el 7 de la LCGC 7/1998, ya que el adherente tuvo la oportunidad real de conocer la cláusula discutida al tiempo de celebrar el contrato.

Sexto.- En segundo lugar, y para concluir, la cláusula controvertida no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad, sin que por las razones que ya hemos explicado más arriba quepa someter su contenido a un control de abusividad desde la perspectiva de la normativa aplicable a los consumidores.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda.