SEGUNDO.- En el Convenio Colectivo de 1987-88, con la desaparición de las hasta entonces categorías profesionales existentes (grupos profesionales V, IV, III, 11, I -y O, posteriormente sustituidos por grupos VI a I), apareció un salario base de grupo y dentro de los complementos salariales, el denominado Complemento personal en el sector de grandes almacenes; complemento en el que El Corte Ingles integra una gran serie de supuestos, folio 531 de autos.
ÍPERCERO.- En el Corte Inglés las cantidades distintas a las enumeradas en el hecho probado primero , cualquiera que sea su origen, se incorporan en el Complemento personal, abonando la empresa en tal concepto, cantidades correspondientes al personal contratado por su especial calificación captado desde otras empresas, por la consolidación del promedio de las comisiones por venta percibidas en los últimos meses cuando un trabajador deja de efectuar ventas por pasar a la categoría mando o Gestión, cuando la empresa absorbe personal antes dependientes de otras sociedades, caso de existir diferencias en éstos en relación con el salario base del convenio, las mismas se integran en el complemento personal, por los abonos por trabajar puntualmente en festivos y domingos por los trabajadores que en sus contratos no se hubiera pactado su realización, por la compensación económica por aceptación de un traslado propuesto por la empresa a otro centro, por modificación de la jornada de continuada a partida, por cambio de categoría, por idiomas, etc. Tales criterios fueron reseñados documentalmente en el Acta de la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad de 28-6-2011, folio 532 y según resulta del interrogatorio de la representación de la empresa y de la testifical propuesta por la demandada Sra. Calvo. CUARTO.- En fecha de 8-03-2006 el Comité Intercentros (integrado por los representantes de FETICO, FASGA, UGT y CCOO) y la empresa El Corte inglés SA levantaron Acta, acordando establecer una mesa de negociación especifica para la elaboración de un Plan de Igualdad en la empresa; el 17-03-2006 se constituyó la Comisión Negociadora para la aplicación del Plan de Igualdad; el 5-4-2006 y 1-4.-2006 los componentes de la Comisión Negociadora establecieron por unanimidad los Principios Generales, fijando los objetivos, las fases y la metodología de actuación.
El 22-9-2006 la empresa El Corte Inglés SA presentó solicitud ante el Instituto de la Mujer para participar en el denominado Programa Óptima; programa cuyo objetivo consiste en el desarrollo de un proceso para introducir la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito de la empresa. En la citada solicitud consta que la empresa era titular de 109 centros en España, con una plantilla total de 65.785 trabajadores, de los que 40.326 eran trabajadoras y 25.459 hombres, folios 531 y 532 de autos por reproducido en su integridad en aras a la brevedad.
QUINTO.-. Presentada denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid, por la misma se levantó Acta de Infracción, de 11-7-2006. En dicho Acta se recoge, tras el examen de los recibos salariales del año 2006, de los Centros de la Empresa sitos en Paseo Zorrilla y Constitución, en las categorías de iniciación y profesionales, que el número total de trabajadoras en el centro de trabajo del Paseo Zorrilla asciende a 495 percibiendo un total de Complemento personal de 40.543,88 € y un total de 244 hombres que perciben un total de Complemento personal de 48.703,58€ y en el Centro de trabajo de Constitución el número total de trabajadoras asciende a 150 percibiendo un total de Complemento personal de 8697,83 € y un total de 81 hombres que perciben un total de Complemento personal de 13.117,85€; indicando en referencia al citado complemento personal que "Se trata de un complemento salarial cuantificado fuera del convenio o extra-convenio ya que la norma sectorial se limita a indicar que se abona en atención a circunstancias personales sin concretar cantidad alguna, precisando solamente que el incremento para dicho complemento será del 3%" proponiendo sanción por discriminación retributiva, folios 309 a 335 y 531. Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de 18-5-2007 se declaró la caducidad del expediente sancionador, según obra al folio 531 de autos por reproducido en su integridad en aras a la brevedad.
SEXTO.-Los trabajadores y trabajadoras, en ambos centros de trabajo, de la categoría de iniciación en enero del año 2006 no cobraron complemento personal alguno, a excepción de una trabajadora mujer, así mismo algunos trabajadores, en total56, como trabajadoras en un total de 92, en ese mismo intervalo temporal, con categoría de profesional, tampoco han cobrado complemento personal , siendo el número de trabajadoras, en ambos centros con categoría de iniciación de 57 frente a 23 trabajadores de la misma categoría profesional. Dña. A , Dña B , Dña C , D , Dña E y Dña F , en la anualidad 2011 han percibido en dicho concepto la cantidad de 78,37€. Cada trabajador-trabajadora tributario de complemento personal perciben cantidades diferentes por tal concepto, folios 309 a 335 y 531.
SÉPTIMO.-Planteada por las Sras. A , B , C , D , E y F cuestión de discriminación retributiva por razón de Sexo ante la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad mediante Acta de 6-11-2009 reseña que la valoración de situaciones de desigualdad están tratadas en el marco del Plan de Igualdad, folio 531 y 532 de autos
OCTAVO.- Presentadas varias demandas sobre Tutela de Derechos Fundamentales por varias trabajadoras de la mercantil demandada, discriminación retributiva por razón de Sexo ante la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad, ante el Juzgado Decano de Valladolid, las mismas fueron archivadas al tener por desistidas a las accionantes, folio 531 de autos por reproducidos en aras a la brevedad.
NO VENO.- La empresa efectúa anualmente a todos los trabajadores del centro una Evaluación de actividad (cuyas calificaciones se dividen en Bajo, Normal, Bueno y Excelente) arrojando los resultados contenidos, al respecto de las actoras al folio 531 de autos por reproducidos en aras a la brevedad.
DÉCIMO.- El número total de trabajadoras en ambos centros de trabajo radicados en Valladolid, Paseo Zorrilla y Constitución asciende a 772 y el número de hombres ascienden a un total de 284 y las mujeres a 488, folios 532 de las actuaciones por reproducidos.
DECIMOPRIMERO.-En ambos centros de trabajo desde el año 2008 hasta el 2010, se ha revisado e incrementado el complemento personal a 459 trabajadores de los que 185 son hombres y 274 mujeres, variación en el complemento personal producido por diversas causas, tales como, por evaluación del desempeño, por gratificación, por revisión salarial, por cambio de categoría, por reclasificación y por adhesión voluntaria a prestar servicio en domingos, resultando un importe medio de las revisiones de 185,49€ en los trabajadores hombres y 179,01€ en las trabajadoras mujeres, folio 532 de las actuaciones. DECIMOSEGUNDO.-Diferentes Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social han emitido diversos Informes relativos a centros de trabajo de la empleadora ubicados en diferentes provincias y asi mismo por diversas trabajadoras se han ejercitado diferentes acciones judiciales sobre cuestiones similares, folio 531.
TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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TERCERO
Para analizar el supuesto hay que partir de un somero análisis de la demanda, la pretensión de la misma y sus motivos, para ponerla en correlación con los hechos probados de la sentencia.
La demanda se fundamenta en el acta de Inspección de Trabajo reseñada en el ordinal quinto de los hechos probados, cuyas conclusiones fácticas se asumen como hechos probados de la sentencia recurrida, no siendo controvertidas. Según dicha acta de infracción en el año 2006 en el centro de trabajo de El Corte Inglés de Valladolid sito en el Paseo Zorrilla y dentro de las categorías de iniciación y profesionales, el número total de trabajadoras era de 495, percibiendo un complemento personal agregado todas ellas de 40.543,88 euros (de lo que resulta un promedio de 81,91 euros por trabajadora), mientras que el número de hombres sería de 244, percibiendo éstos un complemento personal agregado de 48.703,58 euros (de lo que resulta un promedio de 199,60 euros). En el caso del centro de la calle Constitución, el número de mujeres sería de 150, percibiendo un complemento personal agregado de 8697,83 euros (promedio de 57,99 euros) y el número de hombres de 81, percibiendo un complemento personal agregado de 13.117,85 euros (promedio de 161,95 euros). Tales datos numéricos, fijados por referencia al acta en la sentencia de instancia, no aparecen controvertidos por ninguna de las partes.
Al respecto hay que hacer las siguientes precisiones iniciales:
a) Las seis trabajadoras demandantes prestan servicios en el centro del Paseo Zorrilla, por lo que los datos relevantes serían los primeros citados, relativos a dicho centro.
b) De los hechos probados resulta que en el centro de trabajo del Paseo Zorrilla existían, en 2006, 495 trabajadores de sexo femenino, que percibían en total 40.543,88 euros en concepto de complemento personal, de lo que resulta un promedio de complemento personal de 81,91 euros. Existían 244 trabajadores masculinos, que percibían en total 48.703,58 euros en concepto de complemento personal, de lo que resulta un promedio de complemento personal de 199,60 euros. Es cierto que en el ordinal sexto se dice que los trabajadores, hombres y mujeres, con la categoría de iniciación no cobran complemento personal con la única excepción de una trabajadora mujer y se nos da el número de trabajadores de la categoría de iniciación de los dos centros de Valladolid, pero no el específico del centro del Paseo Zorrilla, dato que ninguna de las dos partes pretende incluir en los hechos probados. Esto sin embargo no altera sustancialmente los términos del debate: Si estimásemos que todos los trabajadores con categoría de iniciación prestasen servicios en el centro de trabajo de Valladolid, de ello resultaría que el número de trabajadores con la categoría de profesional (que son los que sí cobran complemento personal) sería de 221 hombres y 438 mujeres, resultando que el promedio de complemento personal de unos y otros sería de 220,38 euros y 92,57 euros. La diferencia cuantitativa entre sexos se mantendría y además, de cara a calcular la diferencia con lo percibido por las actoras, ésta sería superior. Por tanto la toma en consideración del dato relativo a los trabajadores con categoría de iniciación no altera el panorama indiciario de discriminación por razón de sexo, si bien limitado a la categoría de profesionales, y en todo caso elevaría la diferencia con lo percibido por las actoras. Al no incluirse ese dato por las recurrentes mediante un motivo de revisión de hechos probados no puede tomarse en consideración para elevar la diferencia salarial que les afecta.
c) Tampoco altera el panorama indiciario el dato (ordinal sexto) de que dentro de la categoría de profesionales no perciben complemento personal 56 hombres y 92 mujeres. La diferencia entre sexos de ambas cifras sigue siendo significativamente elevada y el promedio de complemento personal de quienes lo perciben pasaría a ser de 259,06 euros en el caso de los hombres frente a 100,61 euros en el caso de las mujeres. Cabe reiterar aquí todo lo dicho respecto de la toma en consideración de los trabajadores con categoría de iniciación, por lo que esta Sala se atendrá al dato de 199,60 euros de complemento personal promedio en el caso de los hombres, simplemente destacando que del análisis de todos los datos resulta una significativa diferencia entre hombres y mujeres a la hora de percibir este complemento y en cuanto a la cuantía del mismo. Al tomar la cifra de 199,60 euros como promedio del complemento personal percibido por los hombres estamos tomando la más baja de las posibles en orden a la determinación de la diferencia salarial.
d) Si estimásemos que la causa de la diferencia salarial entre hombres y mujeres en el concepto de complemento personal se debe a una situación discriminatoria por razón de sexo, entonces para calcular la concreta diferencia salarial que ello supone para las actoras habría que tomar la diferencia entre el complemento personal que de media perciben los trabajadores de sexo masculino en el centro del Paseo Zorrilla (199,60 euros, según se ha explicado) y el complemento personal percibido por cada concreta trabajadora demandante (78,37 euros en el caso de todas las actoras), no siendo válido tomar como referencia para cada caso concreto el promedio de complemento de las trabajadoras. La diferencia salarial en cada una de las 16 pagas anuales de 2006 (no es controvertido este número de pagas) resulta entonces de 121,23 euros para cada una de las actoras.
e) No consta acreditado que el complemento personal percibido por las actoras se deba a una causa específica y que no haya de ser descontado.
Fijados así los términos iniciales del debate, es preciso ahora determinar si la diferencia entre el complemento personal promedio de los hombres en el centro del Paseo Zorrilla y el de las mujeres ha de entenderse derivada de una discriminación por razón de sexo.
CUARTO
Nos encontramos en este caso con un complemento personal que se fija por la empresa según criterios variables y desconocidos, que no constan, pero cuyo resultado es que se produzca una notoria desproporción entre el importe de dicho complemento percibido en promedio por los hombres respecto del percibido por las mujeres e incluso entre el número de hombres y de mujeres que lo perciben. Queda así establecida objetivamente una innegable diferencia de trato entre ambos colectivos de trabajadores y trabajadoras. La cuestión entonces es si dicha diferencia de trato ha de entenderse que tiene por causa el distinto sexo de los trabajadores.
Pues bien, el Tribunal Constitucional ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la vulneración de los derechos fundamentales en el ámbito laboral tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en la sentencia del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 87 ) , en la cual, sistematizando y resumiendo reiterada doctrina anterior, el Tribunal Constitucional dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Pero la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38 ) ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38) ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio ( RTC 1989, 114 ) y 85/1995, de 6 de junio ( RTC 1995, 85 ) ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio ( RTC 1996, 136 ) ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 197/1990, de 29 de noviembre ( RTC 1990, 197 ) ó 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136) ).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997, de 6 de mayo ( RTC 1997, 90 ) y 29/2002, de 11 de febrero ( RTC 2002, 29 ) , entre otras).
En este caso la acreditación del resultado objetivamente diferenciador por razón de sexo en la aplicación de los criterios empresariales en materia de complemento personal, como resulta de lo visto anteriormente, determina la existencia de la diferencia, por una parte, y de la apariencia de discriminación por razón de sexo.
QUINTO
Frente a dicho panorama indiciario corresponde a la empresa que alega la naturaleza no discriminatoria de la aplicación del complemento personal la carga de probar que esas diferencias obedecen a criterios distintos, pero aquí es donde esta Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia, porque dicha prueba no ha sido alcanzada.
En primer lugar ha de partirse de que no se establece claramente cuáles hayan sido los criterios aplicados para determinar el importe del complemento personal. Lo que consta es que lo fija la empresa y para ello viene a aplicar criterios completamente diferentes según los casos. Pero decir eso es insuficiente para superar el umbral de la prueba cuya carga corresponde a la empresa, porque exige un acto de fe en que los criterios que ha aplicado son neutrales y nada tienen que ver con el sexo del trabajador, a pesar de la evidente apariencia que ofrecen los resultados objetivos de los criterios aplicados y sobre la cual se ha construido la inversión de la carga de la prueba. Si la empresa hubiera llevado a cabo un estudio detallado sobre la aplicación del complemento personal, los diferentes criterios aplicados y el conjunto de los casos de reconocimiento y cuantía de los mismos (dentro o fuera del plan de igualdad sobre el que versa el conflicto colectivo tramitado ante la Audiencia Nacional), entonces sería quizá posible determinar que dicho complemento ha sido fijado mediante criterios totalmente ajenos a la discriminación por razón de sexo. Pero esto no es así y por ello no puede decirse que la empresa haya acreditado que los criterios aplicados son ajenos a la discriminación por razón de sexo.
El segundo argumento que no comparte la Sala es que los resultados sobre valores promedios del complemento personal no sean representativos por no estar incluidos los trabajadores con categoría de iniciación. Dicho argumento carece de cualquier poder de convicción desde el momento en que en el ordinal sexto de los hechos probados se nos dice que, salvo una trabajadora, ninguno de los trabajadores con categoría de iniciación cobraron en el año 2006 complemento personal alguno y ya se ha analizado el efecto que ello produce sobre el cálculo de las diferencias salariales por razón de sexo. Lo que de ello resulta solamente es que la discriminación se produce en las categorías de profesionales, no de iniciación, que son las que ostentan las demandantes. Obviamente si ninguno de los trabajadores con categoría de iniciación percibían el complemento, de ello resultará que esas categorías no se produce discriminación alguna en tal complemento, pero reafirma la existencia de un trato desigual no explicado en las categorías no de iniciación.
En tercer lugar hay que tener en cuenta que la apreciación de la existencia de discriminación en base a la inversión de la carga de la prueba no deriva de que se vaya a conceder al acta de inspección un valor probatorio no previsto en la norma. Lo que precisa prueba son los hechos y en este caso tales hechos se limitan, única y exclusivamente, a la mención del número de trabajadores de cada sexo del centro de trabajo y el importe promedio del complemento personal por sexos. La consideración sobre la discriminación deriva de la valoración de tal hecho objetivo, no discutido, a partir de las reglas especiales de valoración de la prueba en el caso de discriminación y tutela de derechos fundamentales y no de una asunción acrítica de la valoración realizada por la inspectora de Trabajo, que es una mera valoración jurídica que en nada vincula al órgano judicial. No aparece por ello problema alguno relativo a la presunción de certeza del acta inspectora, puesto que esta Sala no parte de las conclusiones de la misma, sino de los datos objetivos allí recogidos, antes reseñados, que han pasado a los hechos probados de la sentencia de instancia y las partes no combaten, siendo libre la Sala a partir de tales hechos para aplicar el Derecho objetivo sobre los mismos. Y ello aunque deba recalcarse que el procedimiento administrativo sancionador no derivó en resolución administrativa alguna que se pronunciase sobre la misma, ni en uno ni en otro sentido, por lo que no fue anulada por considerarla incorrecta o falta de fundamento (lo cual, realizado por mero acto administrativo, tampoco vincularía al órgano judicial si así hubiese sido), sino que consta que terminó el procedimiento sancionador por caducidad y archivo, lo que implica el incumplimiento por el órgano sancionador de su elemental deber de dictar resolución en plazo, sin que ahora quepa entrar en el análisis de las causas de tan irregular proceder administrativo.
Finalmente lo relativo a las revisiones del complemento personal producidas desde el año 2008 hasta el año 2010 que se reseñan en el ordinal décimo primero acredita, en los términos declarados probados, que no se ha producido una discriminación en la revisión de los complementos, pero no acreditan que se hayan subsanado previos efectos discriminatorios de los complementos de partida. Lo que esta Sala puede decir es que la situación del complemento en el año 2006 era discriminatoria y si, como resulta, la elevación del complemento personal y la ampliación del mismo a nuevos trabajadores desde entonces ha seguido una evolución más o menos igual por sexos, lo que se deduce es que, salvo que de otra forma se pruebe, la situación de partida del año 2006 sigue siendo la misma hasta la presentación de la demanda. Baste con considerar que el importe medio de las subidas ha sido levemente superior, en cantidad no significativa, en el caso de los hombres y si es cierto que la subida ha afectado a 185 hombres y 274 mujeres (40%-60%), ello significa que, en relación a la composición de la plantilla del año 2006 en las categorías de iniciación y profesionales de 244 hombres y 495 mujeres (33%-67%) en el centro del Paseo Zorrilla, o de 81 hombres y 150 mujeres (35%-65%) en el centro de la calle Constitución o de 325 hombres y 625 mujeres (33%-67%) entre los dos centros, o de 269 hombres y 553 mujeres (33%-67%) entre ambos centros descontando la categoría de iniciación (solamente categoría de profesionales), salvo que dicha composición haya sufrido igualmente cambios sustanciales entre los años 2006 y 2010, resulta que el porcentaje de hombres a los que se le ha elevado el complemento personal en el periodo 2008- 10 es superior al porcentaje de mujeres a los que se le ha elevado, con lo cual la situación incluso habría empeorado.
Por consiguiente, dado que aparece un panorama indiciario suficiente no desvirtuado, lo que se concluye aplicando los criterios jurídicos antes expresados en materia de discriminación, es que desde el año 2006 (no hay ninguna prueba de lo que ocurriría en años anteriores) en las categorías de profesionales (no de iniciación) en el centro de trabajo sito en el Paseo Zorrilla de Valladolid y en el complemento personal existe una discriminación salarial por razón de sexo contra las mujeres, la cual se concreta en que a los trabajadores de sexo masculino se les paga un complemento personal promedio de 199,60 euros frente a 81,91 euros que se abona de promedio a las mujeres, sin que dicha diferencia haya sido justificada suficientemente por la empresa.
Y ello no implica en modo alguno una situación de "causa general" o exigencia de "probatio diabolica" imputada a la empresa, en primer lugar porque lo que se imputa a la misma es una total insuficiencia de la prueba. Nada impedía que hubiera establecido el listado de criterios aplicados para fijar el complemento personal y su cuantía, con lo que acreditaría la ausencia de consideración entre los mismos del sexo del trabajador (de forma directa o indirecta) y después realizase una prueba suficientemente representativa de que la aplicación del complemento personal se había hecho ajustándose estrictamente a tales criterios. En tal caso la apariencia indiciaria desaparecería y ya sería exigible a la parte actora acreditar con mucha mayor concreción supuestos no explicados de aplicación del complemento personal que generasen un panorama indiciario o incluso términos de comparación nominativos. Pero la mera alegación genérica de que la actuación de la empresa no es discriminatoria por aplicar criterios que solamente se citan con carácter general, sin permitir ni el más mínimo examen en relación con ningún caso concreto, lo que exige es un acto de fe, lo cual, desde luego, no puede equipararse a una prueba. A pesar de la brillante (y elegante) intervención del letrado de la empresa en el acto del juicio oral, ha de afirmarse que los ciudadanos y las empresas privadas (no así las administraciones y empresas públicas) son perfectamente libres para mantener su propio ámbito libre de decisión e incluso no están obligados a hacer transparentes su gestión y las motivaciones de sus actos, pero cuando esa libertad y falta de transparencia se traduce en una actuación de la que resultan objetivamente diferencias de trato por razones sensibles del artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , entre las que se encuentra el sexo de las personas, entonces el ámbito de libertad y transparencia se restringe y por ello quedan obligadas a hacer visibles los motivos de sus acciones, para despejar cualquier posible duda sobre el carácter discriminatorio e ilícito de los mismos. Cuando una empresa decide aplicar un concepto salarial a través de decisiones no objetivadas y no transparentes, si el resultado objetivo del mismo es una diferencia de trato vinculada a una circunstancia sensible constitucionalmente, como es el género, no puede limitarse a alegar su libertad y dar genéricas explicaciones, sino que se ve obligada a volver transparente su acción y motivos. Cuando no hace esto, permaneciendo el resultado objetivamente diferenciador, no puede exigir, frente a dicho resultado, una genérica invocación de la rectitud de su conducta, sino que debe sujetarla al escrutinio judicial. En tanto en cuanto ese resultado objetivamente diferenciador permanece, la negativa de facto a dicho escrutinio lleva necesariamente a establecer el carácter discriminatorio de la conducta.
Por ello la demanda hubo de estimarse, aún cuando del análisis de las consecuencias de dicha estimación, como se verá, no resulten todas las pretendidas por las recurrentes, por lo que la estimación de la demanda (y por ello del presente recurso de suplicación) ha de ser parcial.
SEXTO
Resta analizar cuáles sean las consecuencias de la estimación, para cuyo análisis hemos de atenernos a las pretensiones del suplico de la demanda, a las que se remite el suplico del recurso, todo ello siguiendo las pautas prescritas por el artículo 182.1 de la Ley 36/2011 ( RCL 2011, 1845 ) , reguladora de la Jurisdicción Social y por el anterior artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , bajo cuya vigencia se presentó la demanda de instancia, aunque el recurso se rija ya por la nueva Ley.
Se pide en primer lugar que se declare que la conducta de la empresa con respecto a sus trabajadoras demandantes vulnera su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo al ser su complemento personal inferior al de sus compañeros hombres, siendo la causa de tal diferencia su condición de mujeres. Según lo razonado anteriormente y visto que el complemento personal de cada una de las actoras es de 78,37 euros en el caso de cada una de ellas frente a los 199,60 euros que perciben de promedio los hombres, esta pretensión ha de ser estimada, si bien limitando su alcance a lo que resulta de los hechos probados, según se ha razonado anteriormente, esto es, a que la situación se produce desde el año 2006.
Se pide en segundo lugar que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa manifestada en su política de pagos de cantidades diferentes por sexos en concepto de complemento personal y se ordene el cese de la conducta discriminatoria que las actoras vienen sufriendo en el aspecto salarial relativo al complemento personal. Por todo lo razonado dicho pedimento ha de ser acogido, si bien limitando sus efectos a las seis trabajadoras demandantes, conforme a su ámbito de legitimación personal, dado que no estamos ante demanda ejercitada por un sindicato u órgano de representación colectiva, todo ello conforme a las prescripciones de la ley procesal.
En tercer lugar se pide que se abone a las demandantes en concepto de complemento personal en cada una de las dieciséis pagas anuales la suma de 248,70 euros más las actualizaciones correspondientes, según se razona en el ordinal decimoquinto de la demanda.
Al respecto hemos de preguntarnos primeramente si dicha reclamación salarial es acumulable en el proceso de tutela de derechos fundamentales, lo que ha de recibir una respuesta positiva en tanto en cuanto no constituye uno de los supuestos excluidos de esta modalidad procesal conforme al artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social (ni con arreglo al artículo 182 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral bajo cuya vigencia se presentó la demanda) y, además, las cantidades reclamadas por diferencia salarial guardan una directa relación causal con la discriminación cuya existencia se ha apreciado, de manera que su reconocimiento constituye "el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho". De ahí que la declaración de cuál haya de ser el complemento personal de las actoras constituye la primera forma de restablecimiento del derecho fundamental.
Ahora bien, respecto a la cuantía de dicho complemento, la misma ha de fijarse en 199,60 euros y no en 248,70 euros, por ser aquella cantidad la que, como se ha visto, resulta probada que constituye en el año 2006 el promedio de complemento percibido por los hombres. No puede admitirse, como pretenden las actoras, que tal cuantía se actualice por las subidas de convenio o por el IPC, porque no resulta de un pacto salarial, sino de la restauración de la legalidad constitucional, esto es, de la diferencia en cada año entre el complemento personal de la trabajadora y el promedio percibido por los trabajadores varones de categorías no de iniciación del centro de trabajo en el que presta servicios. Sus cambios en el futuro se producirán a partir de la cuantificación de las diferencias salariales no justificadas entre hombres y mujeres, esto es, la cantidad fijada tendrá vigencia en tanto en cuanto no haya de ser alterada, en uno u otro sentido, en virtud de "hechos nuevos y distintos", los cuales no constan probados hasta la fecha del acto del juicio de instancia (27 de septiembre de 2012), que es, conforme al artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , la fecha en la que precluyeron los actos de alegación en el proceso. Por ello los efectos de la eventual firmeza de esta sentencia implican que para modificar la cuantía aquí fijada solamente podrán alegarse en el futuro "hechos nuevos y distintos" posteriores a dicha fecha.
En conclusión, se fija la cuantía del complemento personal de las actoras en cada una de sus pagas en 199,60 euros en lugar de los 78,37 euros que percibían.
Finalmente y en cuarto lugar piden las actoras que se condene a la empresa al abono a cada una de ellas de 23.075,56 euros en concepto de indemnización. Para ello toman (punto decimosexto de su demanda) la diferencia que dicen que resulta de su complemento personal con el que deberían haber percibido durante toda la vigencia de su relación laboral y dividen el mismo, por razones de equidad, por la mitad.
Lo primero que ha de decirse es que, efectivamente, no consta que las actoras hayan sufrido otro perjuicio como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental que el salarial, por lo cual la indemnización ha de quedar limitada a dicho daño probado, que además es el único alegado.
Lo segundo que ha de decirse es que las diferencias solamente han quedado acreditadas desde la actuación inspectora del año 2006 y por tanto solamente podrían estimarse desde dicho año, no por años anteriores.
Lo tercero es que dicho perjuicio no se produce por un acto concreto y referido a un momento determinado del tiempo, sino que se va produciendo en un tracto sucesivo igual al del devengo del salario. Por ello y para la reclamación del concreto perjuicio sería aplicable el plazo de prescripción de un año fijado en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) . Aunque la prescripción es excepción que no puede apreciarse de oficio, lo cierto es que la prescripción sí fue invocada por la parte demandada en el acto de la vista (minuto 33), según observa la Sala tras haber contemplado en su integridad el acto del juicio grabado y aportado en autos. Y de esta forma debe ser aplicada tomando como referencia la fecha de la demanda, que es el 16 de mayo de 2011, no constando en los hechos probados reclamación alguna de las seis actoras por el mismo concepto en el año anterior a la demanda (no existió tampoco conciliación administrativa previa, al tratarse de modalidad exenta de aquel requisito). Por ello solamente pueden reconocerse daños salariales a partir de mayo de 2010.
Lo cuarto es que la cuantificación de la diferencia ha de quedar limitada a la resultante de hechos probados y apreciada por esta Sala, según se ha dicho, que es la que resulta de restar al complemento personal promedio de los hombres (199,60 euros) el complemento personal percibido por la trabajadora (78,37 euros), esto es, 121,23 euros en cada paga.
En quinto lugar debe indicarse que, no siendo controvertido el número de 16 pagas anuales, éste es el que se aplica, de lo que resulta un importe anual de 1939,68 euros.
En sexto lugar el dies ad quem, en coherencia con lo anteriormente dicho, se fija en la fecha de preclusión del plazo de alegaciones, que es la fecha de la vista (27 de septiembre de 2012), por lo que en el año 2012 ha de aplicarse un importe con prorrateo de las cuatro pagas extraordinarias de 1434,83 euros. De ahí resulta que el importe acumulado entre 1 de mayo de 2010 y 27 de septiembre de 2012 es de (1301,98 + 1939,68 + 1434,83 =) 4676,49 euros para el caso de cada trabajadora.
Finalmente ha de señalarse que proponiendo las propias demandantes en su demanda para fijar la indemnización un criterio de moderación de la cantidad resultante consistente en su división por la mitad, por congruencia esta Sala ha de sujetarse al mismo, de lo que resulta una cifra indemnizatoria por las diferencias salariales producidas hasta el 27 de septiembre de 2012 de 2.338,24 euros para cada trabajadora.
A dicho importe debe contraerse la condena indemnizatoria por la diferencia injustificada en el complemento personal con el percibido por los trabajadores de sexo masculino hasta el 27 de septiembre de 2012.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY
F A L L A M O S
Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por la letrada Dª X en nombre y representación de Dª A , Dª B , Dª C , Dª D , Dª E y Dª F contra la sentencia de 28 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid (autos 403/2011), revocando el fallo de la misma para, en su lugar:
Primero
PRIMERO
Declarar que desde el año 2006 la conducta de la empresa El Corte Inglés S.A. con respecto a las seis trabajadoras demandantes vulnera su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo al ser su complemento personal inferior al de sus compañeros hombres, siendo la causa de tal diferencia su condición de mujeres.
Segundo
SEGUNDO
Se declara la nulidad radical de la conducta de la empresa El Corte Inglés S.A. respecto de las seis trabajadoras denunciadas manifestada en su política de pagos de cantidades diferentes por sexos en concepto de complemento personal y se ordena el cese de la conducta discriminatoria que las actoras vienen sufriendo en el aspecto salarial relativo al complemento personal.
Tercero
TERCERO
Se declara que las actoras tienen derecho a percibir como mínimo un complemento personal en cada una de sus pagas de cuantía de 199,60 euros en lugar de los 78,37 euros que percibían en 2006 o del que después puedan haber percibido.
Cuarto
CUARTO
Condenar a El Corte Inglés S.A. a abonar a cada una de las trabajadoras demandantes una indemnización de 2.338,24 euros por las diferencias existentes entre su complemento personal y el percibido como promedio por los trabajadores varones de categoría de profesional (no de iniciación) de su centro de trabajo hasta el 27 de septiembre de 2012.
Se desestima la demanda en lo restante.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.
Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) ..
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 909 13 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.
Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.
